合法性与合理性是判断国家权力的行使是否正当的两个不同维度。
如公安机关对某位村民采取强制隔离措施时，村委会可以在民警的指令下提供协助。[17]史全增：《民营化视角下辅警的法律地位和职责范围研究》，载姜明安主编：《行政法论丛》第19卷，法律出版社2016年版，第180页。
[39][美]珍妮特V登哈特、[美]罗伯特V登哈特：《新公共服务：服务而不是掌舵》，丁煌译，中国人民大学出版社2010年版，第31页。（2）村委会应当积极协助行政机关开展防控工作。所谓指挥，是指其他组织或个人在行政机关工作人员的直接带领下，根据其具体指令而执行某些任务的辅助方式，如村委会在民警的带领下，对道路实施封锁等。1978年后，随着人民公社的实际解体，乡村组织逐渐变得松弛。村道作为在农村集体土地上修建并由村集体所有的道路，主要服务于本村与外界的连通，[44]一般由村委会组织修建和管理。
同时，党和国家也在积极推动村委会的自治实践及其完善。[2]《村民委员会组织法》第2条第1款。虽然在公开性上，公布更为广泛，但是，对于处分基准的公布，行政机关只负有法定的努力义务。
关键词: 行政处罚法 裁量基准 设定义务 公开义务 2021年1月22日，新修订的《行政处罚法》获得通过。[14]熊樟林：《非行政处罚类裁量基准制度的反思与重建》，《法学评论》2019年第6期，第34页。宪法上的平等原则要求，同样情况同等对待，不同情况差别对待，这几乎是所有部门法都必须遵循的基本原则。[35]譬如，早在2008年5月12日发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》[36]中，就提出了将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行的要求。
但如果不公开就做不到，因为行政官员可以忽略先例或违反规则，进行歧视与偏袒而不被察觉。因此，在我国，即使基准文本已经遍地开花，涉及各个领域，但其本身并不可能自我完成法治化。
譬如，《湖南省行政程序规定》第91条规定：法律、法规和规章规定行政机关有裁量权的，应当制定裁量权基准，对裁量权予以细化、量化。对于审查基准，《日本行政程序法》第5条第3款规定：如果没有行政上的特别障碍，行政厅必须根据法令在受理申请的机关事务所备置审查基准，并以其他适当的方法公开审查基准。[3]熊樟林：《非行政处罚类裁量基准制度的反思与重建》，《法学评论》2019年第6期，第35页。该条第2款规定：下级行政处罚实施机关应当参照执行上级行政处罚裁量基准，也可以结合本地区实际进行细化和量化。
第二，裁量基准的设定义务是一种法定的努力义务。并且，这些理由看起来更为实际，更加贴近裁量基准在执法实践中的真实状况。但是，在上下级机关之间制定权限的划分上，下级机关必须在上级机关所设定的基础上，才能作出进一步的细化。这一理由是从裁量基准的功效层面展开的，认为裁量基准既然能够在行政裁量的治理上发挥重要功能，那么就应该将其作为一项义务施加给所有行政机关，要求所有行政机关都必须制定基准文本。
[42]美国学者罗素·韦弗（Russell L. Weaver）教授曾对此感叹：强制行政机关公开他们的解释具有多大的可能性呢？十分坦率地说，可能性不大。但是，在行政裁量范围内，其往往无法得到遵循，同案不同罚的情况大量存在。
一方面，从对目前实践情况的观察来看，在裁量基准制定过程中，各级地方政府对于基准文本的制定规格、制定技术、制定程序并未统一，各地做法不一，差异较大。真正需要我们思考的是，该条款在后期实施过程中将会遇到何种问题？对此，需要结合前述裁量基准的设定义务予以综合考量。
但是，需要注意的是，即使是将裁量基准的设定义务放在努力义务的字面上加以理解，也不能将这一义务解释为是行政机关的自觉行为，完全由行政机关自我放任。新法第34条规定：行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。[46]因此，就审查基准而言，‘公开并不要求行政厅承担如‘公布那样广而告之的义务。[28]周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第45页。特别值得关注的是，为统一规范行政处罚裁量基准的制定和实施，还有地方已经专门出台了统一的地方立法。[39]〔美〕肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义——一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第73页。
譬如，在2008年湖南省人民政府出台的《湖南省行政程序规定》中，[5]立法者专门对裁量基准的定义、制定机关、程序、效力及依据等内容作出明确规定。在既往理论研究中，对于裁量基准的设定义务，早在裁量基准刚刚开始施行时便已有深入讨论。
对于依申请的处分（例如饮食店的营业许可），因为已经有颇为定型化的期待，等待私人的申请即可。在后期法律实施过程中，既需要我们从法律解释上作更为圆融的说明，也需要从政策上予以更为强力的推进。
并且，即使就审查基准而言，虽然立法上采用的表述是应当制定，但有学者考证，这一立法表述也是从必须制定过渡而来的。[49]对此，国内有研究者考证，之所以会在处分基准的公布上另有设计，是因为就不利益处分而言，在对处分的内容或者程度作出决定时，必须个别地评价构成处分原因的事实的反社会性质以及相对人的情况等事项。
因为，就行政机关的职权而言，其不仅表现为一种法律上的权利，而且包含法律上的职责，是权利义务、职权职责的统一体。这其中，最为典型的例证就是《日本行政程序法》的规定。从根本上来说，裁量基准的控权逻辑是行政自制。第二，只有公开才能保证裁量基准的法律效力。
另一方面，更为重要的是，基准文本仅仅只是一份技术指南，在功能与角色上，其主要目的是提供形式化和分则性的内容，以目录或清单为外在载体，追求的是细致和精确而不作概括性表述，与法的体例完全不同。[45] 《日本行政程序法》对审查基准和处分基准的公开问题，同样作了区分规定。
实际上，在我国裁量基准制度脉络中，真正开始试图对裁量基准进行法治化改造的是裁量基准总则，并不是基准文本。作者简介：周佑勇，法学博士，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授。
从形式上来看，裁量基准就是一种行政立法，是对上位法的细化和明确，是对上位法明确性的补充，是在完成上位法的未竟义务。笔者认为，裁量基准的设定义务和公开义务是互为一体的，这也是《日本行政程序法》的精髓之处。
[50]可见，无论是审查基准还是处分基准，《日本行政程序法》的态度都不是绝对性公开，而是在义务强度和公开方式上分别作了相对缓和的处理。[11]周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第27页。2009年10月国务院法制部门曾试图制定《关于规范行政裁量权的指导意见》，其中一项重要内容就是规范裁量基准的制定和适用。这为我国裁量基准的法治化工作夯实了政治基础，保证了裁量基准尽管一度被搁置，但仍然能够在2018年至2021年《行政处罚法》修订过程中，成为一项核心议题被反复讨论，并最终成功被写入《行政处罚法》之中。
可见，在日本，立法上也没有强制要求行政机关必须制定行政处罚裁量基准，是否制定裁量基准，只是行政机关的一项努力义务。一方面，新法第34条设计的两项制度，在裁量基准的法治化限度上所作的平衡，并不是全部合理的，仍有可能会与既有的执法实践之间产生冲突。
值得深思的是，新修订的《行政处罚法》的选择是否正确？或者更为直接地说，是否过于保守？对此，如果仅将参照物定位于既有的地方立法文本，可能会得出肯定性答案。[30]概括来说，持这一认识的理由主要有如下两点：第一，只有公开才能保证裁量基准的民主性。
这一认识来源于《日本行政程序法》第12条中的行政厅必须努力设定处分基准表述，认为裁量基准的设定义务很难明确为一种法定的强制性义务，只能理解为一种努力义务。但是，几乎没有任何一项工具会像裁量基准一样，能够迅速对执法实践中长期存在的执法随意、裁量不公顽疾起到立竿见影的效果。
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